原告鲜素明与被告何其丰民间借贷纠纷一审民事判决书

简阳市人民法院

民事判决书

（2017）川0180民初282号

原告：鲜素明，男，1967年10月19日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。

委托诉讼代理人：代红梅，四川润森律师事务所律师。

被告：何其丰，男，1969年3月26日出生，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：杨庆，四川法锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏学东，四川法锐律师事务所律师。

原告鲜素明与被告何其丰民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月12日立案后，审理中变更为合同纠纷。因被告何其丰下落不明，本案依法转为普通程序继续审理，并于2017年5月5日在《四川法制报》刊登公告，向被告送达了应诉资料及开庭传票。本案依法适用普通程序，组成合议庭于2017年8月8日公开开庭进行了审理。原告鲜素明及其委托诉讼代理人代红梅、被告何其丰及其委托诉讼代理人杨庆、魏学东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告鲜素明向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告归还现金12万元；2.本案诉讼费由被告负担。审理中，原告明确该案为债的加入，非债务转移，要求被告与何智鹏共同承担归还现金12万元的责任。

事实和理由：2012年12月左右，原告经人介绍认识自称晟茂集团董事长侄儿何智鹏，双方保持交往关系。2013年5月，何智鹏谎称自己有万科“金色乐府”内部便宜房源，吸引原告兴趣。随后，何智鹏用伪造的万科公司合同书，以嘉裕公司名义与原告签订了“商品房买卖内部协议”等，骗取原告人民币17万元。2015年10月16日成都市锦江区人民法院作出（2015）锦江刑初字第629号刑事判决，何智鹏以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取原告等人财物，犯合同诈骗罪。何智鹏与被告何其丰系父子关系。2015年1月29日被告为争取原告谅解，减轻何智鹏刑事责任，向原告出具借条一张，承诺自愿承担何智鹏骗取的12万元。被告出具借条后，得到原告的谅解，但现被告拒绝归还12万元。无奈起诉至法院。

被告何其丰辩称：何智鹏骗取原告12万元是事实，并经法院刑事判决予以确认。被告虽然出具借款12万元的借条，但实际上并没有收过钱，且双方不存在借款关系。如果确认被告再退赔12万元，原告就会得到双倍财产，民事判决与刑事判决重复而发生冲突,故请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：被告何其丰系何智鹏之父.何智鹏2012年因合同诈骗，骗取了七位受害人的财产不等，成都市锦江区人民法院于2015年10月16日以（2015）锦江刑初字第629号刑事判决书，认定何智鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；责令何智鹏退赔被害人蒋永超306300元、退赔王亚君598250元、退赔李鹏翔126950元、退赔鲜素明170000元、退赔曾晓凌100000元、退赔曹代树322000元、退赔谢华清206000元。

被告为减轻何智鹏的罪行，于2015年1月29日找到鲜素明，以被告名义向原告出具借条一张，承诺“今何其丰借到鲜素明现金120000元，大写壹拾贰万元正。借款人何其丰。”由此取得了鲜素明的谅解书，以期在刑事案件中获得酌定从轻情节。

又查明，何智鹏在刑事案件宣判时，被告仍未退还原告房款12万元，故刑事案件中确认退赔鲜素明17万元中包含了本案中的12万元。

以上事实有原告提交的原、被告身份信息、借条一张、刑事判决书等证据，并经各方当事人质证，合议庭经评议后，对以上证据予以确认。

本院认为，原告在本案起诉时以民间借贷纠纷起诉，在审理中原告明确案由变更为债的加入，认为被告以其行为表示愿意对何智鹏的债务承担连带清偿责任，并出具借条。

关于被告出具借条的性质问题。被告基于减轻何智鹏的罪行，取得受害人谅解，出具借条以虚假的借款来表示愿意为何智鹏偿还原告的购房款订金，该借条不属于一般借款关系，原告并未实际出借款项与被告。该借条与其内容约定明显不一致，原被告之间不存在真实的借款关系，双方实际上是对何智鹏应偿还的债务，作为近亲属愿意代为偿还的合同约定。据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”第四百九十八条“被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。”的规定，何智鹏的近亲属代为和解的行为不存在违反自愿、合法的情形外，应予认可。二被告出具借条的行为实际是代为和解行为，系对退赔款的合同约定。

该合同约定是否自愿、合法是本案的关键。首先确定退赔款的性质，据《中华人民共和国刑法》第三十六条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”的规定，被害人因犯罪遭受的经济损失应由犯罪分子承担民事赔偿责任，故对原告的退赔责任系罪犯何智鹏应承担的法定责任。据刑事案件的罪责相符原则，何智鹏是退赔款的赔偿责任主体。其次，由于该退赔责任已为生效的刑事判决所确认，虽然原告与被告的合同约定是双方的真实意思表示，被告基于减轻亲人的罪行而自愿代为偿还，在刑事案件中，原告也出具了谅解书，但因被告在刑事判决时仍未实际代为偿还相关款项，据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”第五百零二条“和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行。和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。”的规定，和解协议应即时履行，该合同约定因未履行且违反合法原则而无效。且原告请求以债的加入主张被告对何智鹏的债务承担连带清偿责任，而被告在合同约定中并无承担连带清偿责任的意思表示，故对原告的主张本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”第四百九十八条、第五百零二条的规定，判决如下：

驳回原告鲜素明的诉讼请求。

本案案件受理费2700元，由原告鲜素明负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。

 

 

 

审判长  刘雪梅

人民陪审员  葛春华

人民陪审员  戢琳

二〇一七年九月六日

书记员  白燕