武侯区紫苑装饰材料经营部与上海富翊装饰工程股份有限公司、成都市中天盈房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

成都高新技术产业开发区人民法院

民事判决书

（2017）川0191民初842号

原告：武侯区紫苑装饰材料经营部。经营场所：成都市武侯区簇桥太平园家私广场装饰材料交易区20栋A面7号。

经营者：何根宝，该经营部的负责人。

委托诉讼代理人：龙伦，四川润森律师事务所律师，特别授权代理人。

委托诉讼代理人：代红梅，四川润森律师事务所律师，特别授权代理人。

被告：上海富翊装饰工程股份有限公司。住所地：上海市青浦区练塘镇君博路211号。

法定代表人：翟峻逸，职务不详。

被告：成都市中天盈房地产开发有限公司。住所地：成都高新区天泰路112号四川投资大厦写字楼南塔楼8楼。

法定代表人：孔健涛，职务不详。

委托诉讼代理人：魏玲，女，1985年1月27日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区，一般授权代理人。

原告武侯区紫苑装饰材料经营部（以下简称武侯紫苑经营部）与被告上海富翊装饰工程股份有限公司（以下简称上海富翊公司）、成都市中天盈房地产开发有限公司（以下简称成都中天盈公司）建设工程合同纠纷（原立案案由为建设工程分包合同纠纷，本院经审查认为系建设工程合同纠纷）一案，本院于2017年1月13日立案受理，依法适用简易程序，由本院审判员（审注：立案时为代理审判员，后于2017年2月24日被任命为审判员）王静独任审判。后，因被告上海富翊公司下落不明，本案依法转为普通程序，由本院审判员王静担任审判长，与人民陪审员刘朝晖、夏琪组成合议庭进行审理。后，原定人民陪审员刘朝晖、夏琪因工作变动变更为人民陪审员杨小卜、蒲晓凌。本院于2017年7月31日组织各方证据交换并于2017年8月24日、2017年8月31日两次公开开庭进行了审理。于证据交换中及正式庭审中，原告武侯紫苑经营部委托诉讼代理人代红梅，被告成都中天盈公司委托诉讼代理人魏玲均到庭参加了诉讼，被告上海富翊公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告武侯紫苑经营部向本院提出诉讼请求：被告上海富翊公司向原告武侯紫苑经营部支付工程款219050元，被告成都中天盈公司在欠付被告上海富翊公司工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2011年5月，原告武侯紫苑经营部与被告上海富翊公司达成协议，约定由被告上海富翊公司将其承建的由被告成都中天盈公司投资建设的位于成都高新南区的成都誉峰项目十号地二期的1-6号楼室内自流平工程、成都誉峰项目五期的12、18、19、20号楼室内自流平工程，成都誉峰项目六期的1、2、4、5、9、10号楼的室内自流平工程转包给原告武侯紫苑经营部。后，原告武侯紫苑经营部完成了上述工程，被告上海富翊公司支付了部分工程款。2016年8月23日，经原告武侯紫苑经营部与被告上海富翊公司办理结算，双方确认被告上海富翊公司尚欠原告武侯紫苑经营部的结算余款为219050元，被告成都中天盈公司作为发包人，应承担连带责任。为维护自身合法权益，故原告武侯区紫苑装饰经营部诉至本院。

被告上海富翊公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料，应视为放弃答辩、举证、质证、辩论和最后陈述的相关诉讼权利。

被告成都中天盈公司辩称，一、原告武侯紫苑经营部与被告成都中天盈公司之间没有直接的合同关系，若原告武侯紫苑经营部需要被告成都中天盈公司履行代偿义务，需要提供其与被告上海富翊公司之间的合同依据；二、被告成都中天盈公司与被告上海富翊公司之间的合同范围仅限成都誉峰项目十号地块1-6号楼室内自流平工程，成都誉峰项目五期12、18、19、20号楼室内自流平工程，对于原告武侯紫苑经营部主张的成都誉峰项目六期的1、2、4、5、9、10号楼的室内自流平工程，被告成都中天盈公司系单独发包给案外人四川建颐建筑工程有限公司，与被告上海富翊公司无关；三、被告上海富翊公司认可就成都誉峰项目十号地1-6号楼室内自流平工程尚欠被告上海富翊公司工程款20219.07元，就成都誉峰项目五期12、18、19、20号楼室内自流平工程尚欠被告上海富翊公司工程款77172.16元，共计欠付金额为97391.23元，但被告上海富翊公司在被告成都中天盈公司的所有债权已被被告上海富翊公司在另案中进行债权转让，现被告成都中天盈公司处已无余款。同时被告上海富翊公司在被告成都中天盈公司的所有债权均已涉及冻结、保全，原告武侯紫苑经营部并无优先权，故被告成都中天盈公司不应支付原告武侯紫苑经营部任何款项；三、原告武侯紫苑经营部需证明其与被告上海富翊公司办理了有效的结算，并证明相应佐证材料的真实性和合法性；四、被告成都中天盈公司仅与被告上海富翊公司存在合同关系，被告上海富翊公司具备承接室内自流平工程的专业资质，故被告成都中天盈公司将室内自流平工程属于合法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人将发包人作为被告的情况仅限于违法分包或转包，故原告武侯紫苑经营部无权将被告成都中天盈公司列为被告；五、根据原告武侯紫苑经营部提供的现有证据材料看，被告成都中天盈公司无法核实原告武侯紫苑经营部的实际施工人身份，仅可知晓原告武侯紫苑经营部和被告上海富翊公司存在债权债务关系。

本院经审理认定事实如下：2012年9月4日，被告成都中天盈公司作为甲方（发包方），被告上海富翊公司作为乙方（承包方），双方签订了《成都誉峰项目（1号-6号楼）室内自流平施工合同》，约定被告成都中天盈公司将位于成都高新区南部新区丰收片区（高新区原和平村一组、红光村一组）的成都誉峰项目（1号-6号楼）室内自流平工程发包给被告上海富翊公司。

2013年8月2日，被告成都中天盈公司作为甲方（发包方），被告上海富翊公司作为乙方（承包方），双方签订了《成都誉峰项目（12、18、19、20号楼）室内自流平施工合同》，约定被告成都中天盈公司将位于成都高新区南部新区仁和片区38号（成都高新区原仁和村2、3、8组）的成都誉峰项目的五期（12、18、19、20号楼）室内自流平工程发包给被告上海富翊公司。

另查明，2012年4月13日，成都誉峰项目十号地块（1号-10号楼）及地下室经竣工验收合格。2014年8月15日，被告成都中天盈公司与被告上海富翊公司就成都誉峰项目十号地块（1号-6号楼）室内自流平工程办理了结算，确认工程结算价款为404381.32元。

2013年1月5日，成都誉峰九号地块项目（11号-13号楼、16号-20号楼及地下室）经竣工验收合格。2015年12月17日，被告成都中天盈公司与被告上海富翊公司就成都誉峰项目五期（12、18、19、20号楼）室内自流平工程办理结算，确认工程结算价款为436709.56元。

又查明，2016年8月23日，原告武侯紫苑经营部与被告上海富翊公司签署确认了《成都项目自流平供应及安装结算应付余款》（以下简称《结算应付余款》），共同确认被告上海富翊公司尚欠原告武侯紫苑经营部工程款219050元。

2016年9月6日，被告上海富翊公司出具了《关于代为支付项目施工工人工费的确认函》（以下简称《确认函》），载明如下：“致：成都中天盈房地产开发有限公司：兹有由贵公司投资建设的成都中天盈项目精装修工程之自流平分项工程，现因本司内部原因暂时无法支付本项目施工之欠付工人工费，共计219050.00元（大写：贰拾壹万玖仟零伍拾圆整）。为避免因此等工费延误支付造成工人讨薪的群体性事件发生，我司特提请贵司从贵我双方应付工程款中扣出并代为支付给本项目施工工费所有权人代表何根0822307X）。以上提请贵司代为支付之以上施工工费，我司认可并同意从我司应得工程款中扣出，特发此函予以书面确认。……”被告成都中天盈公司于庭审中否认收到该《确认函》，但原告武侯紫苑经营部持有该《确认函》的原件。

再查明，原告武侯紫苑经营部主张的其劳务施工范围为成都誉峰项目十号地块1-6号楼室内自流平工程，成都誉峰项目五期12、18、19、20号楼室内自流平工程及成都誉峰项目六期1、2、4、5、9、10号楼室内自流平工程，但被告成都中天盈公司仅认可成都誉峰项目十号地块1-6号楼室内自流平工程，成都誉峰项目五期12、18、19、20号楼室内自流平工程属于其发包给被告上海富翊公司的工程施工范围，但被告成都中天盈公司提交的合同亦未显示关于成都誉峰项目六期1、2、4、5、9、10号楼的自流平工程。根据被告成都中天盈公司当庭陈述，其认可其发包人的身份，但主张就成都誉峰项目六期1、2、4、5、9、10号楼未就自流平工程单独进行发包，而是将成都誉峰项目六期1、2、4、5、9、10号楼工程整体发包给了案外人四川建颐建筑工程有限公司，但其并在本院限定的举证期限提交证据予以佐证。

又，对于原告武侯紫苑经营部主张的其系成都誉峰项目六期1、2、4、5、9、10号楼室内自流平工程的实际施工人这一事实，原告武侯紫苑经营部仅提交了2016年8月18日的《付款凭单》予以佐证，但该《付款凭单》仅为复印件，且签字人的身份不明亦无其他证据佐证，故本院不予确认。

于本案中，并无证据显示原告武侯紫苑经营部与案外人四川建颐建筑工程有限公司具备合同关系亦无证据显示原告武侯紫苑经营部和被告上海富翊公司签署了任何书面的施工合同。

还查明，被告上海富翊公司具有承接案涉工程的相关资质，原告武侯紫苑经营部并不具备承接案涉工程的相关资质。

以上事实有原、被告当庭陈述，原、被告提交的经当庭举证、质证且经本院采信的书面证据材料、证据交换笔录和庭审笔录在卷佐证。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。于本案中，被告成都中天盈公司与被告上海富翊公司于2012年9月4日签订的《成都誉峰项目（1号-6号楼）室内自流平施工合同》、于2013年8月2日签订的《成都誉峰项目（12、18、19、20号楼）室内自流平施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规有关效力性的禁止性规定，故应属合法有效，被告成都中天盈公司与被告上海富翊公司之间应认定为合法的建设工程分包关系。但鉴于原告武侯紫苑经营部并无承接室内自流平工程的相应资质，被告上海富翊公司系将其从被告成都中天盈公司处承包的誉峰项目室内自流平工程转包给原告武侯紫苑经营部，故依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，原告武侯紫苑经营部和被告上海富翊公司之间口头达成的建设工程合同依法应为无效，对原告武侯紫苑经营部和被告上海富翊公司均不具有相应合同拘束力。但依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”之规定，根据庭审查明事实，鉴于涉案工程已竣工验收合格，故本院认为原告武侯紫苑经营部于本案中有权向被告上海富翊公司主张工程款。

关于原告武侯紫苑经营部的施工范围及实际施工人身份问题，本院认为，除原告武侯紫苑经营部和被告成都中天盈公司无争议的成都誉峰项目十号地块1-6号楼室内自流平工程，成都誉峰项目五期12、18、19、20号楼室内自流平工程应认定原告武侯紫苑经营部的施工范围外，原告武侯紫苑经营部提交的证据不足以证明其系成都誉峰项目六期1、2、4、5、9、10号楼室内自流平工程的实际施工人，故应承担举证不能的法律后果。又，被告上海富翊公司出具的《结算应付余款》和《确认函》亦未载明原告武侯紫苑经营部的具体施工范围，且被告成都中天盈公司对于原告武侯紫苑经营部是否成都誉峰项目六期1、2、4、5、9、10号楼室内自流平工程的实际施工人存有异议，故本院凭现有证据仅能认定原告武侯紫苑经营部系成都誉峰项目十号地块1-6号楼室内自流平工程，成都誉峰项目五期12、18、19、20号楼室内自流平工程的实际施工人。

关于原告武侯紫苑经营部要求被告上海富翊公司支付工程款219050元有无事实及法律依据，是否应予以支持的问题，本院认为，根据庭审查明事实，被告上海富翊公司与原告武侯紫苑经营部签署的《结算应付余款》确认被告上海富翊公司向原告武侯紫苑经营部的结算应付余款为219050元。又，被告上海富翊公司出具《确认函》载明：“兹有贵公司投资建设的成都中天盈项目精装修工程之自流平分项工程，现因本司内部原因暂时无法支付本项目施工之欠付工人工费，共计219050.00元……”实际是对其欠付金额的再次确认。于本案中，被告上海富翊公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼亦未提交证据证明其未付上述219050元具有适法、正当之事由，故应依法承担举证不能的法律后果，故本院对原告武侯紫苑经营部要求被告上海富翊公司支付工程款219050元的相应诉请予以支持。

关于原告武侯紫苑经营部要求被告成都中天盈公司在未付款范围内承担连带责任有无事实及法律依据，是否应予以支持的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条第二款“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内实际施工人承担责任。”之规定，首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼；其次，适用《建工司法解释》第二十六条第二款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同以外的人不负担履行义务。如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。于本案中，根据庭审查明事实，

被告成都中天盈公司与被告上海富翊公司之间系合法的建设工程分包关系，故本院认为，即使被告成都中天盈公司对被告上海富翊公司存在欠付情况，其在本案中也不应承担任何法律责任。

综上，本院对于原告武侯紫苑经营部诉讼请求中的合理部分予以支持。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告上海富翊装饰工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武侯区紫苑装饰材料经营部支付工程款219050元。

二、驳回原告武侯区紫苑装饰材料经营部的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4586元，前期已产生的公告费300元，后续公告费300元，共计5186元，由被告上海富翊装饰工程股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

 

 

 

审判长  王静

人民陪审员  杨小卜

人民陪审员  蒲晓凌

二〇一七年八月三十一日

书记员  冷雄